红安县七里坪镇开展校园安全大检查工作
[18]参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版。
法律行为是私法当事人在法律所划定的范围内调节其法律关系的手段。胡长清:法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示,故发生法律上效果之法律事实也。
武汉大学则表示:法律行为原草案附注‘此章有同志主张不要,难以理解,对民事权利义务关系的确定、变更、终止的行为予以必要的规定是民法的重要内容之一。[57] 冯·图尔持相似见解。第六,依法行政原则的要求是,行政行为的内容原则上为法律所确定。不过,在接受这一结论之前,我们不妨稍作追问:苏联法理学译著中的法律行为,与民法上的法律行为是否同其所指? 限于语言能力,笔者无力考证苏联法理学著作中被汉译为法律行为的俄文语词,但就其用法而论,卡列娃等著《国家和法的理论》中,与事件并列的法律行为显然指称一切具有法律意义的行为,若质之以学说汇纂法学,它所对应的概念理当是juristische Handlung(法律上的行为),而非Rechtsgeschaft。[184]Pawlowski,Fn.[81],S.155. [185]Pawlowski,Fn.[81],s.153. [186]关于定义,可参金岳霖:《逻辑》,中国人民大学出版社2005年版,页6以下。
[171] (苏联)иБ.诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,页70—71。(S.157.) [89]Flume,Fn.[2],s.5. [90]Pawlowski,Fn.[81],s.292. [91]关于法律行为在大清民律草案及民国民律草案中的使用,可参杨立新点校:《大清民律草案民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版。[122]这一别出心裁的用法几乎未对学界产生影响,却为《民法通则》所接受。
1954年,新中国召开第一届全国人民代表大会,之后,全国人大常委会办公厅研究室即开始着手民法典的起草工作,[94]从此揭开了绵延三十年三度起伏的民法典起草帷幕,而我国这一时期的民法理论亦随立法进程逐步建立。法律状况之改变总是法律行为的目的,而且法律行为有效成立时,法律状况之改变亦为法律行为的效力。[233]平井宜雄,见前注[221],页148。但这不表示,苏联不存在相关讨论。
Enneecerus/:Nipperdey,a.a.O.,S.863. [55]Enneccerus/Nipperdey,a.a.O.,S.896. [56] Enneccerus/Nipperdey,a.a.O.,S.864f,896f. [57]Enneccerus,/Nipperdey,a.a.O.,S.894f. [58]Tuhr,Fn.[18],S.105f. [59]Tuhr,Fn.[18],S.143. [60]Tuhr,Fn.[18],S.143f. [61]参见(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页138。[53]不过,与法律行为相比,他们似乎更偏爱意思表示(Willenserklarung)概念,[54]并因此着意通过意思表示来观察法律行为的本质。
如果把无效的叫做民事行为,部分无效部分有效的称做什么呢?如果把有瑕疵、可争议、可修改、可撤销的称做可变更、可撤销的民事行为,那么当事人不主张变更、撤销,超过主张瑕疵的法定期间而以法律行为告终的,又作何称谓呢?寇志新主编,见前注[24],页152。行为总论节又分三目:概念与主要类型、论意思决定(Von der Willens-Bestimmung)与论意思表示(Von der Willens-Erklarung)。龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年第1版,页473。主张译作权利者如时任法典起草委员的穗积陈重,他在1893年召开的法典调查主查委员会上争辩道: 比如温德沙伊德(Windscheid)参与了德国的民法编纂,而且他所著的《潘德克吞》是广为流行的书,其中给Rechtsgeschaft下定义的句子如下:Rechtsgeschaft ist die auf die Entste-hung,den Untergang oder die Veranderung von Rechten gerichtete Privatwillenserklarung。
[62]中译版拉伦茨:《德国民法通论》(王晓晔等译,法律出版社2003年版)系该书第7版,德文书名为Allgmeiner Teil des Deutschen BUrgerlichen Rechts(《德国民法总则》),从第8版开始由沃尔夫(Manfred Wolf)修订出版,书名更作Allgmeiner Teil des Btlrgedichen Rechts(《民法总则》)。李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,页114—115(该内容为郑立所撰)。1.合法性挑战 《民法通则》颁行之后,几乎所有民法教科书在论及民事法律行为时,皆自觉地与制定法保持一致,以合法性为其基本特征,鲜见对此表示异议者。[80] (五)帕夫洛夫斯基 在德国当代民法教科书中,帕夫洛夫斯基的概念体系独具个性,它与传统学说汇纂的划分标准有所不同,值得特别关注。
佟柔主编,见前注[117],页164。本文所要论证的仅仅是,即便将法律行为定义为合法行为,亦不会出现所谓的合法性矛盾。
苏联法学的影响固无可疑,张文显的说法却尚值斟酌。其中,写法一规定:民事主体所为的行为,凡能引起民事法律关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的,都是民事行为。
[206] 由此返观借助民事二字区分法域之主张。不过,在正式定义法律行为时,温德沙伊德的表述是:法律行为是以权利设立、消灭或发生变更为内容的私人意思表示(Rechtsgeschaft ist die Willenserklamng einer Privatpersondes Inhalts,das ein Recht entstehen,untergehen,oder eine Veranderung erleiden solle.)[204]法律效果与意思表示之间的内在关联,尚未得到足够明白的表达。[97]在该稿第四章另案:法律行为标题之下正文之前有一附注,内容是:关于‘法律行为,我们感到这名词不好,有人主张改为‘表意行为、‘意思表示及其法律后果,但也有同志不同意这两个新名词,认为在没有更好的名词来代替以前,暂时仍用‘法律行为。以后因参加社教运动,起草工作就停止了。他直截了当地指出:法律行为概念与私法自治原则相呼应,是在法律制度中形构的行为类型之抽象,此等行为类型旨在根据已为法律制度所确定的内容,通过设置规则而在个人自决——即,私法自治原则的实现——中设立、变更或废止法律关系。[130]张俊浩主编,见前注[108],页218。
此后的事实表明,得到采信的,是取消法律行为之意见。田土永:中国民法中法律行为概念的学说发展,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(总第10期)》,北京大学出版社2007年版,页16。
由于侵权而引起法律后果的非法的作为(或不作为)。当我们讨论作为规范的法律行为时,合法性已成为前提条件。
有意思指向者是法律交易,无此意思指向者则为法律行为。(下620)前稿漏网的法律行为一词均被删除。
待得1879年教科书出至第5版时,它对法律行为的界定发生变化,改作:法律行为是指向权利设立、消灭或变更的私人意思表示。[168] 真正对新中国民法产生深刻影响的,并不是苏联法理学译著,而是其民法译著。[50]第一草案立法理由基本采纳了上述见解:草案中的法律行为是旨在引发法律效果的私人意思表示,法律效果之所以根据法律制度而产生,是因为行为人有此欲求。也许正是基于这一原因,盛行于学者著述当中的,是有关法域区分之考量,典型表述如: 随着法学理论的发展,法律行为逐渐被引申成为一个法学理论的概念,即凡是具有法律意义的行为都可以称为法律行为。
第一次民法典起草时,法律行为与民事行为的概念讨论虽以后者胜出而告终,但讨论本身却有助于凸显法律行为概念的私人意旨性,其表现是,随后的草案三、四两稿在定义法律行为时,加入了行为人目的因素,其中,三稿:法律行为是为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。第一部分的两节内容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的同时,亦为法律行为的汉语用法提供了评判标准。
[16]惟值注意者,学说汇纂法学意在建构法学公理体系,它所仰仗的思维手段是演绎而非归纳,质言之,其所奉行者,乃自上而下的概念逻辑推演。在这个意义上说,新中国继受法律行为概念,却又剔除蕴含其间的私法自治理念之举,实与买椟还珠无异。
创新之一是,在法律行为前面增加了民事二字,称为民事法律行为,以区别于其他法域所使用的类似概念。所欲求的法律效果是否确实通过法律行为得到实现,以及是否得到立即实现,不属于法律行为的概念范围。
建议在修改总则时加以考虑。恩内克策鲁斯/尼佩代对于法律行为的定义是:包含一项或数项意思表示,并且由法秩序承认其作为意欲法律效果得以实现之基础的法律要件。(2)法律行为与非法律行为。[83]至于事实行为,帕夫洛夫斯基认为,它不在法律上的行为(juristische:Handlungen)之列,因为此等行为不在乎是否由具有行为能力或侵权行为能力之人所实施,亦与行为人是否存在错误无关。
1.法律交易 如果我的理解无误,米健的基本观点是,Rechtsgeschaft译作法律行为,混淆了另一译为法律行为的概念Rechtshandlung,以至产生知识混乱,由于Handlung的直译即是行为,而Geschaft则为交易,为了正本清源,避免鸠占鹊巢现象延续不止,应将法律行为之表述复归与Rechtshandlung,Rechtsgeschaft则另以法律交易相称。一般情况下,越是对新概念所依托的意义脉络感到陌生,其受语词既定用法牵引的可能性就越大,对于新概念的理解也就越发困难。
第四节处理的是第二阶段,它以《民法通则》的制订与颁行为标志,显著特点在于,法律行为语词未再出现,取而代之的是民事法律行为与民事行为。[136]张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,页124。
氏著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,页184。宋炳庸,见前注[144],页75以下。